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被告根本没有去做，那么这种诉讼就是一个不作为的诉讼。
肯特说，同类著名的先例表明：按照普通法，一个受托人不计报酬地为另外一个人做一件事，如果他没有去做，那么他就不承担不作为的责任；只有当他试图这样去做但出现了错误，他才承担责任。换言之，即使发生了特别的损害，他也只对“错误行为”承担责任，而不对“不作为”承担责任。接着，大法官比较了民法法系与普通法。他说民法法系有一种委任契约的理论，这种理论承认这类契约存在着衡平的利益，它贯彻了一种诚实信用的原则，英国的琼斯勋爵也曾经想把这种理论嫁接到普通法，但是他并没有成功地移植到英国法中。肯特说，我不怀疑罗马规则的完美公正性，但是它本身的确也存在着许多民事法律所不能够实现的道德权利。这些权利决定于个人的道德良知，是一种不完整义务的权利。
肯特表示，琼斯勋爵在这个问题上的立场也并不一致，在一个案件中，他说：如果一个人同意于某一天为我建一所房子，但是他没有建造这个房子，那么我就可以因为他的不作为而提起一个诉讼，法律结果正如同他错误地建造了那所房子一样。这里，勋爵没有提及约因的问题；但在另外一个案件中，他又认为不作为的诉讼要成立，就需要他们之间存在着约因。肯特说，在本案中，更好的参考意见是一个叫佛罗威克首席大法官所举的例子。他说，假定我与一个木匠约定建一所房子，我给了他20磅让他某天给我建房，但是他没有去建，那么我就有一个很好的理由确立一个诉讼，因为我已经支付过金钱；在这样的情况下，如果没有没有金钱的支付，就不会有法律的救济。另外，如果他建房子的方式低劣，也会存在一个诉讼。对不作为来说，如果支付了钱财，就会确立一个诉讼。
肯特假定，如果本案中的被告是一个专职的经纪人，他的工作就是为他人购买保险，那么本案的情况就会不一样。因此，最后的结论是：作出有利于被告的判决。
本案的这个大法官肯特先生，也是美国法律史上一个响亮的名字。美国法律判例法的形成，他功不可没。此案发生于1809年，是一个近200年前的老案。这个案件所涉及的问题是：在英美法系中，“约因”在合同中的地位和效力是什么？在英美合同法中，约因是最重要的概念之一，也是引起法律最激烈争论的问题之一。在一定程度上讲，约因的发展史构成了英美契约法史。大陆法系没有约因这个概念，有的学者将它与法国法“契约的原因”相类比。“约因”就是契约的原因，没有这个原因，契约就没有存在的依据。有时候，约因也被翻译成“对价”，指的是契约双方当事人之间必须现在一种互惠的利益关系。比如在我们设想的例子中，张三给了五元钱，他与李四之间的相互利益就得以产生；没有给这五元钱，他们之间的相互利益就没有建立起来。
约因是一个古老的制度，在这个案件中，肯特首席大法官的看法主要揭示出了普通法的基本规则，这就是，一个合同要具有法律效力，双方当事人之间就必须有一种利益关系的存在，也就是说他们之间有一个约因。在早期的英美法律中，要约、承诺和约因构成一份合同的必要要件。但是，随着社会和法律的发展，这个要素的重要性越来越减弱。约因的含义不断发生变化，一般认为经过了三个时期。第一个时期为“获利—受损”模式。合同双方要成立一个合同诉讼，就要求双方在合同的交易活动中，一方获得利益，而另外一方受到损害。这个时期，约因存在的要求比较严格和狭窄。第二个时期为“互惠利益”模式。合同双方要存在一个合同，必须要求双方当事人之间存在着相互的利益。第三个时期为“不容否认”或者称为“禁反言”模式。按照美国合同法重述第90节，在某些案件中，“被告的许诺”加上“原告的合理信赖”就可能成为“约因”的替代物。第三个时期的变化很显著，对此，霍姆斯大法官与卡多佐大法官曾经有过观点上的冲突和较量。约因含义的每一次发展，都扩展了它的含义，带来的实际效果是，合同成立要件的宽松，这有利于经济的发展。当约因的要件越来越淡化的时候，曾经引起过传统学者们的忧虑。吉尔莫教授曾经以论文标题的形式，发出了这样的哀叹：《契约的死亡》。
本书以侵权行为法案件为主，因此还是回到侵权行为上来。这个案件是以一个合同责任的诉讼形式出现的，如果我们假定原告提起的不是合同的诉讼，而是一个侵权行为的诉讼，那么结果会怎样？从理论上讲，合同的“约因”问题就会转化为“不作为的侵权行为责任”的问题，这就是说，这个领域发生了合同法和侵权行为法的竞合。具体的情况，我们下面的案件会适当涉及。
第七部分法律上的相互关系
在前面的“姜啤酒”案件中，我们曾经碰到这样的法律问题：原告喝了被告生产的啤酒，但是，啤酒不是原告自己买的。原告与被告之间不存在着“法律上的相互关系”，在那个案件中，贵族院判定被告对原告承担赔偿的责任。我们说，姜啤酒案件的结果之一，是摧毁了合同法上的“相互关系”说，那么那个案件以前的情况如何？我们看看这个案件。
被告与英国邮政总局签有合同，他为邮局提供送邮件的马车，合同还约定被告有义务维修马车。原告是一个马车夫，他在一辆被告提供的马车上工作。那一天，马车在行驶中发生故障，原告从座位上摔了下来，造成腿的终生残疾。他把被告告上了法庭，理由是被告没有履行合同维修的义务而导致马车的失事。此案最后上诉到了最高审级，贵族院。
法院判定被告胜诉，阿宾格勋爵认为，原告提起诉讼的惟一理由是：被告是合同的一方当事人，因此只要有人在使用该马车时候受伤，他就要承担责任。勋爵说，如果这样的诉讼可以成立的话，那么肯定会有先例的存在；但是除了小客栈老板之类例外规则之外，实践上从来没有发生过相似的案件，有足够的证据和权威不支持这样的诉讼。
原告声称这份合同是以邮政总长的名义签定的，而这样身份的人具有法律的豁免权，因此原告只能够从被告那里获得法律的赔偿。勋爵则认为这绝对不是一个必然的结果，原告得不到任何的法律救济。他说，“这些当事人之间不存在着合同上的法律关系；假定原告可以起诉的话，那么对任何一个乘客或者任何一个路过的人而言，只要他被损坏的马车所伤，他都会提起类似的诉讼。如果我们不把合同的责任限定在合同的当事人之内，就会发生无限度的最可笑和最粗暴的结果”。
勋爵说，也还存在这样的情况，一个当事人对公众承担一种责任，履行一项公共义务，那么，即使是他的雇员或者代理人的过失导致了伤害，他也承担责任。只要发生了公共的侵扰，他就要对受害人承担责任。但勋爵说，这种案件的真实理由是一种公共义务的责任，或者是实施了一种公共侵扰的行为。法律有时候也允许一类案件从合同的责任转化为侵权行为责任；但是，如果不存在公共义务或者没有实施一种公共的侵扰，那么所有这样的诉讼将都是一种合同的诉讼。这样，一个马车夫可以被提起赔偿诉讼，但是，一个无利害关系人，或者说一个没有建立起合同法律关系的人，却也不能够维持这种诉讼。勋爵说，本案中的原告不能够提起合同的诉讼，假定邮政总长免除了被告的合同责任，而原告提起合同的诉讼，那么原告的情况会是怎样呢？无任如何，他的诉讼请求都会失败。如果允许这种诉讼的存在，那么我们就是在做一项不公正的事情，因为，被告已经满足了其雇主的要求，他们之间所有的事情都调整完好，他们之间的合同问题都妥善解决，在这样的情况下，我们不应该在他们之间确立一个侵权行为诉讼来而挑拨他们的关系。
另外一个叫阿德森的法官则对这个案件有个的精彩评论：“惟一稳妥的规则是：将获得补偿的权利限定于合同的当事人；如果我们走出了这一步，那么我们就没有理由不走出50步”。最后的结论是：判定被告胜诉。
这是发生于1842年的一个英国著名的案件，这个案件确立了“法律上相互关系”的规则，这个案件所确立的这个规则，经常被后来的英美国家法官所援引。这个规则是讲，即使被告在履行合同的过程中存在着过失，他只对合同的相对方承担合同违约的责任，他也不对非合同当事人的第三人承担侵权行为责任。这个原则蕴涵的道理是，法律不能够走得太远，如果确立合同对非合同当事人承担责任，那么诉讼将是无限的，赔偿也是无限的。
在侵权法的早期，不存在过失中的“注意义务”概念，只是在医生/病人、渡船主/旅客和铁匠/顾客关系中，法律才确认他们之间的注意义务。随着社会的发展，这个案件所确立的规则越来越受到批评，因为这个规则也存在着不公正，这个规则应该严格地限定于“合同履行的失职案件”；而且，随着危险财产的责任、危险物的责任以及产品责任这些近似于严格责任出现之后，这种基于法律上相互关系理论的适用范围越来越小。社会学家认为，这个规则的变化，实际上归功于工业革命之后社会、经济和技术的变化。这个时期的经济学和哲学主导的观念是，在法律责任问题上，合同法在法律中扮演着主要的角色。“自由放任”的经济政策意味着，除非自己同意，一个人不能够被强加上一个责任。侵权法的责任是一种法律外加的责任，不是当事人按照自己意愿承担的责任，因此，在这个时期，侵权法扮演着次要的角色。应该说，本案就是在这样的历史背景下，法官支持了被告，否定了原告。在英国，这个规则一直沿袭到1932年，也就是“姜啤酒”案件。
一个隐含且更为麻烦的问题是合同责任与侵权行为责任的竞合的问题。从外表上看，合同法与侵权行为法的界限是明确的，前者是双方当事人为了一定的权利义务关系达成的协议，后者是一方当事人侵犯另外一方当事人而产生的法律的责任。但是，在一个具体的案件中，有时难以确定他们之间到底是合同责任还是侵权责任，或者说，很难确定被告应该承担合同的责任还是侵权行为的责任。美国的普洛塞教授曾经列举了七个方面的差别，其中重要的有：第一，法律所设立的义务是侵权行为的义务；第二，履行诺言的错误行为或者过失行为导致了身体伤害和有形物的损坏，行为人同时承担合同的责任和侵权行为责任；第三，无形经济损失的补偿一般由合同法确定；第四，如果行为人许诺去做、但他没有去做、且他也没有义务去做，那么他的不作为行为不发生侵权行为责任。但是，这都是理论上的区分；在实际中，一个案件可以同时存在着合同的责任和侵权行为的责任，我们看下一个案件。
第七部分违约和侵权
一栋楼房起火，消防队赶来救火，搭起了高架水枪，可惜放不出水，后来查明，供水公司提供的水量过小，压力不够。受损的楼房住户状告自来水公司，他们可以得到赔偿吗？看这样的具体案件。
被告是一家自来水公司，它与市政府签订供水合同。依照合同，被告为该市供水冲刷下水道和向街道洒水，为学校和公共建筑提供水源，为城市消防栓供水，还以合理的价格向市内的家庭和工厂供水。在合同的有效期内，一栋大楼着火。火势蔓延至临近的原告仓库，毁坏并烧掉了仓库及库内的货物。原告称，被告当时及时地得到了火势通告，但它没有提供或疏于配给充分和大量的水源。在火蔓延到原告仓库之前，被告提供的水也没有足够的压力来制止、抑制和熄灭火势，结果导致原告的损失。而按照合同和现有的设备，被告完全可以提供充分和大量水源以及必要的压力来遏制火势蔓延。原告称，因为被告没有履行它与市政府的合同条款，原告受到了损害，因此被告要赔偿原告所受到的损失。被告提出异议，初审法院支持原告，后上诉到纽约上诉法院，卡多佐大法官出具了法律意见书。
卡多佐总结说，原告提起诉讼的理由可以归结为三个方面，第一，被告违约导致了原告的损害，第二，依照普通法，被告的行为是一种侵权行为，第三，被告违反了成文法。卡多佐依次予以分析。
首先，原告不能够以被告违反合同而提起诉讼。大法官说，一个城市没有法律上的义务来保护他的居民不受到火灾的损害。依此前提，即使立约人未按照他与城市的合同为消火栓供水，社会大众的一个普通成员也不能够提起一个合同责任的诉讼。例外的情况是，如果合同的目的是要给立约人加上一种责任，这种责任是讲，只要立约人违约而造成了损害，他既对城市负责，也要对公众的个人成员承担责任，那么社会的一个普通成员才可以提起合同责任的诉讼。但大法官说本案中没有证据证明这一目的的存在。从更宽泛的意义上讲，我们可以说城市的每个合同都是为了公共的利益。但是，要使一个非合同正式当事人的个人有权利提起诉讼，就必须要求这个利益不是偶然的和次要的，而应该是主要的和直接的，这种主要性和直接性要达到立约人应该对该个人承担赔偿责任的程度。如果不是这样，那么这种责任就会扩展到不合理的限度。比如，一个人立约人为一栋大楼提供原料供暖，假定大楼的一个的来访者发现没有原料，那么立约人也不对这个来访者担违约的责任。
其次，原告也不能够依普通法的侵权行为法提起诉讼。大法官说，一句古老的说法是：一个行为人即使是不计报酬地作出一个行为，如果他的确作了，那么他就要负有一种注意的义务。原告就是根据这个原则提起了诉讼。在这个类型的案件中，我们通常区分“违犯行为”和“失职行为”。在一个涉及不履行合同责任的案件中，不作为既有可能导致侵权行为责任，也有可能导致合同的责任。这时我们必须要弄清危害合同关系行为的性质，如果一个行为达到了这样的程度：不作为不是消极地减损了一种利益，而是积极地或者肯定地造成了伤害，那么就不再仅仅是一种合同的责任。因此，一个医师在免费动手术的时候过失地没有给手术工具消毒，或者一个工程师没有切断电源，或者一个汽车制造商没有充分地检查，那么他们都要承担侵权行为责任。疑难的问题永远是：不当行为人的行为是否达到了导致伤害的程度，或者其不作为是否极大地阻碍了善德的实现。卡多佐说，本案原告要我们判定：被告与市政府有合同的事实就意味着它要对城市的每个成员承担责任，如果不提供充足的水源，被告就要承担侵权行为责任。但是我们认为如此扩展责任范围是不合适的。比如，一个煤炭零售商没有及时给商店供煤，我们不能够认定他要对商店的每个顾客承担侵权行为责任。
最后，卡多佐也否认原告可以依照成文法对被告提起违反成文法的诉讼，他认为，成文法并没有扩大被告的合同和侵权行为责任。因此，他没有给自来水公司供水，并不能够成为第三人的诉讼依据。最后的结论是否定原告的诉讼请求。
又是卡多佐，又一个美国的名案。这个案件是卡多佐大法官在“烟花爆竹”案件之后，同一年判定的另外一个著名案件。卡多佐在烟花爆竹案中确立了法律上的因果关系规则，将法律因果关系定义为“可预见性”，从而在侵权法中重新解释了许多一般的理论问题。而在本案件中，他更加具体地解释法律规则，为以后的判决提供了明确法律指导。
在判决书中著名的卡多佐既分析了合同当事人对第三人的合同责任，也分析了合同当事人对第三人的侵权行为责任，以及违反成文法的责任。在合同责任方面，合同当事人一般不对第三人承担责任，其理论的根据仍然是强调“合同法律关系”的重要性，也就是说，如果原告不是合同的当事人，他就不能够要求立约人对他承担赔偿的责任。否则的话，法律责任延伸得太长，有可能出现苛刻的法律。他的前提仍然是，自来水公司服务的对象是大众而不是特定的对象，因此非合同的当事人就没有针对合同的诉讼权利。在侵权行为责任方面，他立论的基础依然没有变化，这就是，不能够把法律的责任无限扩大到无限的受益人。这里，他区分了“积极作为”和“消极的不作为”，“善德的行为”和“过错的行为”。如果立约人积极的过失行为导致了第三人的伤害，他有可能承担责任；如果立约人的不作为间接地导致了第三人的损害，他一般不承担责任，因为他没有法律上的注意义务。
卡多佐被认为是美国20世纪最伟大的大法官之一。他长期担任纽约上诉法院的法官，在罗斯福新政时期，他出任联邦最高法院的大法官。在法哲学领域，他被认为是美国社会学派的代表，也有人称他为“最早的”法律现实主义者，“有说教倾向的”法律实用主义者，甚至是“开创性的”法律经济分析论者。他强调法律应该随着社会的发展而不断发展法律，法律应该为社会服务。这种给一个法学家注上一个“标签”的做法，虽然有点武断，但是也可以看出卡多佐的一贯作风。在这个案件中，实际上也隐含着这样的前提：他不愿意为政府加上更重的责任。自来水公司是政府经营的公司，对原告的赔偿意味着政府财政的增加。这一点，后世的法学家对卡多佐的判决提出过批评。其实，卡多佐的法哲学也有其保守的一面，他所应用的理论还是传统“法律关系”论和“对第三人过失责任”论，而且在后面我们还要涉及的严格责任论中，他并没有积极主张全新的规则，而是通过“过失”理论推演出我们今天严格责任的含义。考夫曼的《卡多佐传》中引用过他的一句话，这句话展现了卡多佐的司法立场：疾风暴雨不能够打动自由女神，循序渐进才能够赢得他的芳心。
第七