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醚а芯糠椒ǘ允且桓龊苡杏玫募蚵源剩蛭侵盅芯勘砻鳎诿魇酒踉迹╡xpress contract）和现在依不当得利原则所处理的问题之间存在着很大的连续性。
在医生例证中，自愿交易的成本可能极高而阻碍交易。在那种情况下，高交易成本的原因是无能力，而在其他情况下也可能是时间问题（例如陌生人是清醒的，但却由于大量失血而没有时间对成交条件进行讨论）。在这样的情况下，法律应该考虑，如果交易成本不太高，那么当事人是否可能已经达成协议；如果这样，那么其协议条件（大概）是什么呢？如果一个法院能理智地确信会已存在交易并知道什么肯定是其必要条款（医生尽其最大努力，而病人对已作出的那种治疗向医生支付价金），那就没必要着急在事后由双方当事人签订契约了。
被告是否能证明他自己是一名基督教科学派成员，以及如果被告当时神智清醒，他将不会与该医生订立契约，这有何不同之处吗？这应该是没有多大不同，除非在其他案件里，医生医治不省人事的人应得到报酬，以补偿他们面临的神智不清的人可能真的不需要（由此而不要求缴费）其服务的风险。
但现在让我们假设，一个人站在我的窗下演奏优美的小提琴乐曲，他在奏完后就来敲我的门而向我收取他演奏的报酬。虽然我欣赏了他的音乐，但我还是拒绝为之支付任何费用。法院将拒绝小提琴演奏者的收费请求，不论这种收费可能显得多么有理由。法院的理由是，虽然小提琴演奏者使我受益（并且他没有无偿服务的目的），但他的做法是过于殷勤了。如果用经济学术语表达这一法律术语，这就是指他在自愿交易成本可能是很低的情况下向我提供了一种我所不指望的享受。在这样的情况下，法律坚持认为应遵守自愿原则，而这样做是有其坚实的经济学基础的。
如果为我的邻居所雇佣的小提琴演奏者由于不注意而错误地在我的窗下演奏，那么问题将会如何呢？如果小提琴演奏者不是在我窗下演奏他的小提琴，而是错误地为我支付了我的抵押分期付款，那么问题又将会如何呢？
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第五章 家庭法和性管制
第五章 家庭法和性管制
家庭制度的核心是婚姻，婚姻关系在本质上基本上是一种契约关系。所以本章就紧接在契约法之后，而婚姻法在性行为和生育行为方面的作用也使性管制的经济分析成为家庭经济分析的扩展。但在本书后面还将讨论强奸、继承（大部分是家庭内的）和性别歧视（一个与家庭分不开的主题）等这一广泛领域内的其他主题。
5。1家庭生产理论
家庭经济分析是建立在这样一种观念基础上的：家庭不仅是社会中的一个消费单位，而且更重要的是一个生产单位。家庭购买的食品、衣服、家具、药品和其他市场商品确实是营养、温暖、感情、孩子和其他形成家庭产出的有形和无形物品的生产的投入。这一生产过程的最重要的投入完全不是市场商品，而是家庭成员的时间，特别是传统家庭中妻子的时间。
对经济学家而言，家庭能作为一种社会机构保持下来表明了它必然具有重要的经济化效能（economizing properties）。这些效能是什么呢？是规模经济（如共用一个厨房）吗？但这些是可以（并且经常是）在婚姻之外取得的，而且往往在任何情况下其收益小于使一个人的兴趣、计划等适应另一个人的兴趣、计划的成本。一个更为重要的因素是家庭促进了劳动分工，结果取得了来自专业化的收益。在传统家庭中，丈夫专门从事某些市场职业（例如，工程）以赚取能购买用于家庭最终生产投入的市场商品的收入，而妻子则将其时间用于将市场商品（例如，食品）加工成家庭产出（例如，正餐）。通过市场生产的专门化，丈夫将家庭的货币收入最大化并以此购买家庭所需要的市场商品。通过家庭生产的专门化，妻子使她的作为家庭产出的生产投入的时间价值最大化。劳动分工——丈夫在劳动市场从事专职工作而妻子专职从事家务——通过使丈夫和妻子的互补活动的专业化而促进了家庭全部实际收入的最大化。同理，我们预计，一个用一半时间当医生一半时间当律师的人所生产的医疗和法律服务肯定低于与之能力相当的两个分别专职从业者所生产的服务总量的一半。用全部时间从事同样工作的人们总比将其时间分开以从事不相关的工作的人们更容易将工作做好。
但是，将丈夫和妻子用全部时间完成不同的任务看作是他们已分别成为市场和家务生产者，这是当然一种夸张。因为如果他们的作用是完全分离的，那么一个令人疑惑的问题是，为什么组织家庭的制度是婚姻而不是商业合伙。这一难题的答案在于婚姻所生产的主要“商品”——孩子——的性质。虽然许多婚姻是没有孩子的，只有很少一些婚姻自我选择不要孩子；但我们还难以相信，如果大多数人不要孩子的话，婚姻还会是一种普遍的制度吗？抚养孩子（特别是在他们的早年）需要花费双亲（原来的传统是母亲一方）的大量时间，而且一位忙于抚养孩子的妇女就不会有时间在市场上工作以赚得她补充投入（食品、衣物等）所需的钱。所以，她在家中工作以“换得”丈夫在市场上工作；他“购买”她对他们共同的孩子的照顾。
这一理论绝没有要求市场生产者是男的而家务生产者是女的；但这种传统的功能划分也不是完全武断的，或这一结果也不完全是一种歧视。在本世纪之前，为了被他人合理地确信能生产适量的孩子并将其抚养成人，一个妇女不得不在其育龄年限内或多或少地不断怀孕和哺育。如果有人在市场生产中从事专职工作的话，那也只能是她的丈夫。即使在今天，大量有孩子的妇女也比她们的丈夫花在工作上的时间少，至少当孩子是婴儿时是这样的。这就使妇女较少有时间在市场上从事专职工作。但我们应该看到，对现代妇女而言，通过在市场工作而增加她在婚姻中的砝码是很重要的，虽然这会使专业化受到损失（对妇女与丈夫双方都会如此）。
当婚姻可用以比作合伙，而家庭可用以比作小工厂时，在商业组织和家庭组织之间就存在着一些重大的差别。例如，婚后收入的分割就不能像商业合伙那样依配偶贡献的相对价值而定。一个相关的观点是（你能理解为什么吗？），家庭中的特定工作既不是以等级和官僚方式，也不是以契约方式来指导和监督的。在婚姻中有一种商业企业内控制机制的替代品。经济学家自然不会将这一因素称为“爱”，而只是将之说成是利他主义（altruism）的一种形式。利他主义是一个人的福利是另一个人的福利的正函数（positive function，即同时增长）的条件。如果H爱W，那么W的幸福、效用或福利（同义词）的增长就将会被H认为是其自己幸福、效用或福利的增长。利他主义促进了合作，是对（正式）缔约的一种便宜而又有效的替代方式。
婚育率的下降和离婚率的上升表示传统家庭正在衰退。我们已经注意到，收益与孩子对父母的价值有关。随着儿童死亡率的下降，拥有许多孩子的价值已经下降。这要求更少的生育以有合理的信心将自己需要的孩子养育成人。这样，孩子的成本增加了。廉价的劳动力节约型家务器械的出现和不需要大量体力或精力的工作的增加，都减少了妇女在市场工作的成本，从而也就增加了由雇主提供的对她们服务的需求。妇女在市场上能赚得的净收入（工资减去劳动成本，这些成本中包括了家庭生产时间的损失）已经大大增加，这就极大地增加了作为一个家庭主妇的机会成本，因为这一成本是呆在家里所放弃的市场净收入。对妻子时间有着最大需求的家庭商品就是抚养孩子，所以这种时间的机会成本的增加马上会转化成孩子对家庭造成的影子价格的增长。孩子价格的上升可望会减少对孩子的需求量；并且由于抚养孩子不仅是家庭内最重要的活动之一，而且是一项家庭外以可比成本最难实施的行为，所以对孩子需求的下降将会导致——已有证据表明——对婚姻需求的下降。但是，即使妇女的市场净收入没有任何增长，每一家庭的孩子数也会下降，因为儿童死亡率的极大下降会使夫妇只需要较少的孩子就能合理地确信已拥有了所希望拥有的数量一样多的（长成的）孩子。
我们曾将孩子看作一种最终“商品”，但也有可能将之看作一种对其他商品的投入。据经济学家们的认识，孩子可在以下情况下得以生产：（1）作为性行为的无意识的副产品；（2）作为一种产生收入的投资；（3）作为向父母提供其他服务的一种来源；（4）［只是（3）的一个子集］出于一种保存种姓或使父母的遗传特性、姓名或死后名声永远存在的一种天性或愿望。在一个避孕和堕胎非常方便的时代，（1）已变得相对不重要了（它从来不是非常重要的，除了法律和习惯将性行为限于婚内的情况——无疑是为了鼓励生育，其原因将在本章的结尾探究）。（2）在我们社会中曾经是很重要的（正像在现在还非常贫穷的社会一样）。因为依普通法，父母在孩子成年之前拥有其市场收入并有权在年老时从孩子处取得赡养费。宣告儿童劳动为非法和公共、私人养老金计划的普遍化已使（2）变得无效，并推动人们寻求父母可能从孩子处得到较为无形的服务（例如，尊敬）。（3）和（4）可能是在现代社会想要孩子的最有说服力的解释。喜欢孩子是（3）的子集：我们从孩子的存在所得到的快乐是“消费”他们向我们提供的无形“服务”的结果。
5．2婚姻的成立和解除
商业合伙是一种自愿的契约性联合，在某种意义上，婚姻也是如此。甚至（在另一方面）在集权主义国家（totalitarianstate）里，婚姻的选择自由也能得到尊重。“婚姻市场（marriagemarket）”对个人依之寻求婚姻伙伴以建立生产性家庭的煞费苦心的过程而言，是一种恰当的比喻。市场是理性的。例如，名声显赫的男人总想找一位名声显赫的女人；用农业作类比可以为此提供经济上的道理。假设有两个农场，其中一个农场的土壤肥力相当于另一个农场的两倍。无论将化肥用于哪一个农场，都能使收成增加一倍，但现有的化肥只够一个农场使用。是依据较贫脊的土地需要更多的化肥这一理论而将这些化肥用于这类农场呢？还是应该将它在两个农场进行平分呢（平分化肥将使农场的产量各增长百分之五十），或是应该将化肥全部用于土壤较为肥沃的那一农场呢？答案只能是后者。假设土壤较为肥沃的那一农场的产量（在施用化肥之前）是2，而另一农场的产量为1。如果将化肥全部用于土壤贫脊的农场，那么两个农场的总产量就是4，即＇（2＋（1×2）］；如果将化肥分别用于两个农场，那么总产量就是4又1/2，即（3＋1又1/2）；而如果将化肥全部用于土壤肥沃的农场，那么总产量就是5，即（4＋1），如果我们考虑一下稍近似于家庭的情况就会发现，有着最佳合伙人的律师事务所总想雇佣最佳的职员为它们工作；拥有最佳学生的法学院总有最佳的教师；兴旺市场中的企业总比处于衰落市场的企业拥有更好的总经理。而且，如果我们假定配偶的实际质量像在农场、律师事务所、法学院和公司中一样是一种乘法关系而不仅仅是一种加法关系，那么婚姻（好像在大体上）也应该是这样的。
与婚姻有适当的相似之处的可能不是以上这些而是不同商品的国际贸易（比如，以小麦换飞机等，在此并不假设以最好的一种东西换最好的另一种东西，次好的一种东西换次好的另一种东西等）吗？这些东西并不像我们第一个例子中的土地和肥料那样是一起使用的，所以，潜在的倍增效应（这在婚姻例子中包括了更聪明或漂亮的孩子的生产）就不存在了。而且，除了父母质量的潜在倍增效应（Potential multiplicative effect）外，这还存在另外一种两个人“正相配（Positive assortative）”婚姻的理由：在家庭内减少摩擦，从而降低交易成本。
除了婚姻和商业合伙之间的经济相似性之外，婚姻关系——或至少在无过错离婚（后面讨论）产生之前——不是一种自由市场原则的纯粹例子。三方面的具体特征使婚姻法和契约法区分开来。初看起来它们好像与上一章的观点相左并在相互之间也是不相容的。
第一，当事人并没有自由设定契约期限或通过双方同意而自由解除契约；期限是寿命，（传统法律中的）解除原因很像大学中的任期契约（tenure contract）解除原因。
第二，尽管婚姻契约是一种长期契约，但其违约制裁要比一般契约的违约制裁更为严厉。如果丈夫抛弃妻子（或反之），那他不仅必须要继续扶养其妻子（这是对必须支付损害赔偿的类推），而且还不能与任何其他人结婚，除非她同意离婚；这好像是一个违约者可能被禁止在他余生之内缔结另一契约以替代他违反的契约。
第三，尽管他们的关系具有封闭性，但如果配偶在婚姻期间有争议，法院一般不会干预其争端的解决；而配偶双方将不得不努力自行解决。
婚姻法好像是一个古怪的侵入性（intrusiveness，鉴于契约期限和对违约的制裁）和不干涉性（hands－off…ness）的混合物。所有这些都应作如何解释呢？是否可能与我们看到的在普通法其他领域内起作用的效率原则相协调呢？答案可能在于这样一个事实：婚姻“契约”影响到没有同意的第三方——婚姻双方的子女。当然，即使在一个经双方同意才能离婚的制度下，爱孩子的父母在决定是否要离婚时总将考虑到离婚对孩子所造成的成本。但除非他们对孩子有着极大的利他主义精神，否则对孩子造成的成本就不可能完全被其父母内在化。从而，即使在所有总成本高于总收益的情况下也会决定离婚，何况确实不是所有的父母都爱他们的孩子。但是，不允许离婚而使父母无法摆脱不幸的婚姻，这也会使孩子陷入苦难。不过这忽视了这一事实：即禁止离婚首先会鼓励人们更认真地寻求婚姻伙伴。错误的成本越高，犯错误的可能性就越小；而禁止离婚（或很难离婚）制度下的择偶错误成本将高于允许离婚制度下的择偶错误成本。一个相关的观点是，寻求时间越长，配偶的平均年龄就越大；而越成熟，就越有经验而不可能像年轻人那样犯错误。所以，增加离婚的难度或使之不可能离婚则有可能促进幸福的婚姻！而且，如果人们知道他们被领入一种关系，他们就会设法消除他们间的不和，这样就减少了用司法手段解决争议的必要性。
当然，这不是一种完善的分析。由不准离婚（或很难离婚）规则所促成的长时间婚姻寻求在防止不当婚配方面也不是无成本和（由于我们在对一个长期契约进行交易）全面有效的。配偶可能会在其有生之年以他们无法预见和其继续的婚姻的收益低于其成本的方式发生变化。所以，这一分析并没有证明应使离婚变得困难。但是，这可能解释了为什么法律不愿（与契约法的相应规则不符）将诈欺看作是宣告婚姻为无效的理由，除非是一种性诈欺（典型的是丈夫在结婚前没有将其阳萎病情告知其妻子）。在一种离婚很困难的制度中，未来的婚姻伙伴（或其父母或其他中间人）要对大多数有希望的候选人的品质进行仔细的调查，从而产生了漫长的求婚时间的传统。这为每一个有希望成为配偶的人提供了一种发现诈欺的机会，而正是这种诈欺使人们能竭力在个人关系上标榜自己为有着较好素质而成为一个更合适的人选。但事实并非如此。契约前的寻求工作越多，法律救济的必要性就越小。但是，性诈欺是婚姻契约的关键，而且解除无子女婚姻的社会成本是最低的。
一种绝对禁止离婚的制度可能会由于过于注意孩子的利益而将配偶置于极度不幸的境地。不过，可以认为，直到19世纪英国普通法还拒绝以任何理由准许离婚，这在实际上比允许有因离婚（divorce for cause）更有效地保护了较弱一方配偶（总是妻子）。在一个允许有因离婚的制度下，想“逃离”婚姻的丈夫就会设法虐待其妻子，以使她提出离婚诉讼，这是以下述情况为假设条件的：离婚后或诉讼期的扶养费或其他救济仍不会将虐待的全部成本加于他身上，就像在一个诉讼速度很慢、成本很高、胜败很不确定的制度下经常会出现的那样。但如果救济困难可以被克服，那么允许有因离婚就具有经济理由，因为它至少能使离婚对孩子产生的成本与对保持原来婚姻状况而严重受虐待的配偶产生的成本作一粗略的比较。而且，除了一个不完全但却有意义的例外（通奸），离婚的传统理由好像已被限于丈夫的不端行为可能对孩子和妻子造成伤害的情况：精神病、极端虐待和犯罪。
至于通奸，人们注意到，常常是妻子的单方面通奸行为构成了离婚的理由，而丈夫为了使妻子有权提出离婚而成为一个习惯性通奸者。这一规则的经济解释是，妻子的通奸对丈夫造成的成本要比丈夫的通奸对妻子造成的成本大，即使通奸的纯粹感情成本——当他或她发现通奸时由于名誉受损的配偶的耻辱和暴怒——对配偶双方都是一样的（但真是这样吗？）。如果妻子有通奸行为，那么她就会怀孕，而这孩子并不是她丈夫的，而且由于妇女的怀孕能力是明显有限的，所以如果丈夫想要他自己血缘的孩子，那么他的婚姻收益就明显地受到了损失。但丈夫的通奸不会减少妻子所怀孕的孩子数量，也不会减少他给予每个孩子的供养，所以妻子的婚姻收益不会受损，至少就孩子而言是这样的。但是，如果丈夫是一个习惯通奸者，那么他就可能对其妻子和（合法）孩子的需求过于不关心，从而将对其妻子产生成本，这成本相当于妻子的单独通奸对丈夫产生的成本。
然而，承认以任何理由离婚的问题是，它侵蚀了用以反对自愿解�