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书使用的价值的意义而言，脑垂体下腺液对富人比对穷人更有价值，因为它的价值是由支付意愿（willingness to Pay）决定的。但是脑垂体下腺液在穷人家庭要比在富人家庭能带来更大的幸福。
正如本例证表明的，当效率一词像本书中那样用以表示使价值最大化的资源配置时，它作为社会决策伦理准则是有其局限性的。功利主义意义上的效用也有很大局限性，这不仅是由于支付意愿作为一种标度很难对之进行衡量而被弃之一边，一个人在快乐方面比另一个人能力更强这一事实并不能作为将第二人的财富强制转让给第一人的正当理由。其他类似的伦理准则也各有其自己的严重问题。虽然本书不会为将效率作为社会选择的唯一有价值的准则而竭力进行辩解，但本书确实如此假定，而且大部分人也许同意它会是一个重要准则。在对法律的经济分析感兴趣的许多领域里，如反托拉斯，正如我们要揭示的，它是困扰着公共政策研究人员的主要问题。
许多经济学家偏爱使用的是一个争议较小的效率定义，他们将之限制在纯粹的自愿交易条件下。假设A将一件木刻品以10美元出售给B，当事人双方都有充分的信息，而且这一交易对任何其他人没有影响。那么，由交易所致的资源配置与交易前的资源配置相比为帕累托更优（pareto superior）。帕累托更优的交易是指它至少使世界上的一人境况更好而无一人因此而境况更糟。（在我们的例子中，它大概能使A和B都得到改善，并假设它并没有使任何人变得更糟。）换言之，帕累托优势准则（the criterion of pareto superiority）是所有相关的人都一致同意的。这一效率概念在现在看来已非常苛刻，而且对现实世界的可适用性很小，因为大多数交易（如果不是一种单一交易，就是一系列可能的交易）都会对第三方产生影响，如果仅仅只是通过改变其他物品的价格。（如何改变？）在本书中使用的不太苛刻的效率概念——即卡尔多－希克斯（Kaldor－Hicks）概念——是这样认为的：如果A将木刻品定价为5美元，而B将其定价为12美元，由此10美元销售价（事实上可以是5至12美元之间的任何价格）的交易创造了7美元的总收益（例如，10美元的价格，A认为它获得5美元的境况改善，B认为他获得2美元的境况改善），这样，这就是一次有效率的交易，假定对第三方损害（如果有的话）不超过7美元（减去对他们的任何收益）的话。除非A和B都对由他们引起的第三方的损害进行赔偿，否则交易就不可能是帕累托更优的。卡尔多…希克斯概念也被示意性地称为潜在帕累托优势：赢利者可以对损失者进行补偿，不论他们实际上是否这样做。
由于在现实世界中几乎不可能满足帕累托优势存在的条件，而经济学家对效率慨念谈论较多，很明显，经济学中起作用的效率概念并不是帕累托优势意义上的。当一位经济学家在谈论自由贸易、竞争、污染控制或某些其他政策或关于世界状况是有效率的时，他十有八九说的是卡尔多－希克斯效率，这正如本书将要谈到的那样。
帕累托优势意义上的效率概念还依赖于财富的分配——支付意愿以及价值是这一分配的函数，这限制了效率作为社会利益的最终准则。如果收入和财富的分配是有差异的，需求形式也可能不同，从而效率将要求对我们的经济资源作不同的调度。既然经济学对现存财富和收入分配制度是好是坏、是正义还是非正义没有得出任何答案（虽然它也许能够告诉我们大量有关变革现行制度的成本和不同政策的分配结果），所以它没有回答是否有效的资源配置在社会和伦理意义上都是值得追求的这一终极问题。经济学家也没能告诉我们，在假设现行收入和财富分配是正义的条件下，消费者的满足是否将是社会的主要价值。由此，经济学家讨论法律制度的能力是有限的。在其严格的技术意义上，他能预料法律规则和安排对价值、效率、现行收入和财富分配的影响，但他不能发布社会变革的强制性命令。
一个已在法律的经济分析中被提及的重要问题是，非自愿交换是否以及在什么情况下才可以说是能增加效率的。尽管效率没有被定义为只有自愿交易才能产生的东西——即使卡尔多－希克斯概念被使用——但有证据支持的一个观点是，只有在实际上奉行自愿交易时，支付意愿才可能被很可信地得以确认。在按照自愿交易转移资源的地方，我们才可能有理由坚信这种转移包含着效率的增长。如果当事人双方都无法预期交易能使他们境况更好，那么它就不可能发生。这表明，转移了的资源在它们新的所有者手中将具有更大的价值。但是，许多由法律制度影响或由其产生的交易都是非自愿的。大多数犯罪和事故都是非自愿的交易，支付赔偿和罚金的法律判决也是如此。一个人如何才能知道这样的交易在什么时候会增加效率、在什么时候会降低效率呢？
人们不可能像判断自愿交易能增进效率那样来对这一问题有同样可信的了解。但是，如果我们坚持交易在其被认为是有效率之前确实是自愿的——真正自愿的意义是所有的潜在受损者都已得到全部补偿——那么我们将没有机会作出效率判断，因为像这一意义的自愿的交换几乎很少，我们由此将会背离帕累托优势。一种可选方法是卡尔多－希克斯意义上的，它的精神在本书中被大量运用，这一方法是要试图估测，在自愿交易已是可行的条件下，帕累托优势是否会出现。例如，如果问题是将清洁的水用于造纸是否比用于划船更有价值，通过利用任何有助于我们的数量性和其他数据资料，我们可以决定在一个零交易成本世界中，造纸行业的老板是否能从船夫那里购买这一有争议的用水权。
这一方法试图在强制交换发生的环境中重构与市场交易相似的条件——换句话说，就是模仿和促进市场的形成。以试图估测交换是增进还是减低了效率的法律制度为后盾的强制交换，同市场交易相比就不是一种更有效率的分配资源的方式——在此的前提是市场交易是可行的。但是，事实往往并非如此，为此要作出的选择是：一个必需的十分粗糙的受法律管制的强制性交换制度，还是一个更为无效的禁止所有强制性交换（后者可能意指所有的交换，因为它们都有一些第三方效应）。
在应用卡尔多－希克斯概念时，除了证据问题以外，还有一个哲学上的问题。在一个显性市场中，交易双方都对其进入市场得到补偿。如有一方得不到，即使不在严格意义上，交易也不会是自愿的。但是，如果当法律制度（援用“公害”的概念）以被告行为价值低于由公害引起的邻近土地的价值下降为由要求终止公害，被告就得不到补偿。法律强制的交易比市场交易促进幸福的可能要小，因为（得不到补偿的）受损者的痛苦可能超过获利者的快乐。并且，如果模仿市场结果的法律努力并没有促进幸福，那么我们如何才能为之辩护呢？简言之，什么是与帕累托优势的功利主义或与偏好有关的伦理基础相对应的卡尔多－希克斯概念意义上的伦理基础呢？一个答案是，财富使之成为可能的那些东西——不仅有奢侈品，还有闲暇、现代药品，甚至包括哲学知识——都是大部分人幸福的组成部分，所以财富最大化是效用最大化的工具。这一答案将效率与功利主义联系起来。将效率与其他伦理概念联系起来的答案将在第8和第16章中得到阐述。
卡尔多－希克斯方法或财富最大化方法所遇到的特殊问题（虽然这一问题与前面提及的资源的有效率配置依赖于现存的收入和财富分配制度的观点密切相关）产生于这样的情况：交易的对象是当事人一方的大部分财富。假设我拒绝他人支付10万美元买我的房子，但其后政府将它没收了并且只付给我5万美元，这是它的市场价值。进一步假设政府愿将房子以10万美元的价格卖还给我——这对政府而言是不值那个价的，尽管它的价值超过5万美元——但我既没有也无法筹借10万美元。在我和政府之间，房子在谁的手中更有价值呢？思考这一难题时，我们必须记住，经济学家使用的“财富”一词不是一个会计学概念，它是以人们将什么作为代价（放弃他们拥有的东西以换得需求）来衡量的，而不是人们实际上为之支付了什么。这样，虽然闲暇不能买卖，但它有价值并且是财富的一部分。我们可以说闲暇具有隐性或影子价格（implicit or shadow Price）（如何计算？）。甚至显性市场创造的价值高于在其中所销售的物品的价格。让我们回到图1．2看看，注意如果销量较小，价格就会较高，消费者明显地愿意对一些产品支付更多，他们也由此能因以竞争性价格购买它们而得到价值。这种价值也被称作消费者剩余（consumer surpluS，参见9．3），它是社会财富的一部分。
1．3经济学家假设中的现实主义态度
一些在此之前不熟悉经济学的读者可能会被奠定经济学理论基础的那些看来严重不真实的假设所困扰。人类行为是理性的，这一经济学的基本假设似乎与日常生活的经验和观察相矛盾，尽管我们只要理解了经济学家使用的理性一词是客观的而非主观的后，这两者之间的矛盾已不那么尖锐，以至于当我们谈及理性的青蛙时就不会是一个谬误了。虽然如此，当将经济理论的假定视为是对人类行为的描述时，它们确实是单维的和显得苍白无力的，特别是对非传统经济“行为者”（如法官、诉讼当事人、父母、强奸犯和其他可能在法律的经济分析中遇到的人）的行为而言更是如此。但是，抽象是科学研究所必需的，而经济学正是在追求科学化。尽管牛顿在自由落体定律中作出的物体是在真空中下落的基本假设是不真实的，但由于它极其准确地预言了真实世界中各种不同物体落体的情况，使之仍不失为是一个很有价值的理论。同样，法律的经济学理论不可能把握它试图阐明的整个现象的复杂性、丰富性和混乱性——刑事、司法、婚姻或任何其他方面都是如此。但是，缺乏真实性决不会使理论无效，它是理论的必要前提条件。一种只想忠实地在其假设中复制经验世界真实性的理论决不是真正的理论，这不是解释，而只是一种描述。
总之，实证经济学、特别是在本书许多地方（尤其在第二部分）作了阐述的法律的实证经济理论的真实危险是简单化的反面，我们可将之称为复杂化。当经济分析试图使一个非常简单的经济模型更复杂化，如由于引进（像我们在本书中将要做的那样）厌恶风险和信息成本，他就会使自己冒自由度过大的危险。也就是说，一个模型丰富到了使之没有经验观察来反驳它的程度——在此或者也意味着没有观察资料能支持它。
所有这些并非表明分析家能对假设进行自由选择。对一项理论的重要检验是看其解释现实的能力。如果它的解释力很糟，这可能是由于其假设不真实，但我们不必为了对它进行评价而试图直接评判其假设。通过检验解释力来进行评价，经济理论必然被评价为取得了显著的成功（尽管它只有部分成功）。也许，被恰当理解的理性最大化的假定在非经济学家初看起来可能并不真实。经济学理论对大量的市场和非市场现象进行解释，如本章第一节提到的最高限价和排队之间的逆向校正；租金控制和住房存量之间的逆向校正；金融市场中风险和预期收益之间的正向校正；期货价格与现货市场价格之间的关系；大学学生注册是对学校教育经济回报的依赖性；优良的物品运往远方而不良的物品在家消费的事实等等。本书主要是用经济学的术语对法律问题提出经济学的解释。
对科学理论的另一种检验是对其预测力的检验，在此经济学也取得了成功，最近几年尤其如此。放松管制（deregulation）的作用（例如，美国的航空业，更明显的是东欧社会主义经济体）就是为经济学家们所预测的。尤其是前苏联的经济崩溃进一步证实了经济分析的预言，如价格管制将导致排队、黑市、短缺。
对科学理论的另一种检验是其对现实世界进行有效干预的能力。最明显的例证是原子弹，它显示现代原子理论不仅是另一种对看不见实质的聪明的纯理论思考。在这一方面经济学也取得了成功，虽然它并没有自然科学那么显著。经济学家们已创造了新的经济或其他的产品定价方法、新的金融贸易战略、雇员和行政人员的报酬的新方法和新的管制方法，这些干预都起到了作用，这表明经济理论实际上不仅仅是漂亮的数学。
《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第二章 法律的经济学研究方法
2。1 历史
大约30年前，法律的经济分析几乎是反托拉斯法经济分析的同义词，尽管在此也存在一些对税法（例如亨利·西蒙）、公司法（例如亨利·梅尼）、公用事业和公共运输业管制（例如罗纳德·H·科斯和其他人）的重要经济研究工作。反托拉斯案件的记录为商业实务提供了丰富的信息，经济学家们由此开始发现这些商业实务的经济理性和结果。他们的发现当然会对法律政策产生暗示作用，但他们所做的工作与经济学家们传统上所做的工作基本上没有差异——试图解释显性经济市场的行为。
反托拉斯法和显性经济市场其他法律管制的经济分析依然是一个繁荣的领域，本书也对我们所知道的上述领域的重要进展给予了充分的关注。但是，“新”法律经济学——过去30年来新发展起来的法律经济学——是将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度的分析，包括侵权法、契约法、赔偿法和财产权法等普通法领域；惩罚的理论和实践；民事、刑事和行政程序；立法和管制的理论和实践；法律实施和司法管理；以及宪法、初民法、海事法、家庭法和法理学。
新法律经济学大概可以追溯到20世纪60年代初，即盖伊多·卡拉布雷西的第一篇侵权论文和罗纳德·H·科斯关于社会成本问题的论文发表的时候。这些论文是现代社会将经济分析系统地运用于并不公开地管制经济关系的法律领域的首次尝试。有人可以发现将经济学研究方法运用于卡拉布雷西和科斯所研究的事故和公害法在更早的时候就初露端倪，尤其是庇古作品中的讨论为科斯的分析提供了陪衬。但是，早期的作品并没有对法律思想产生影响。
科斯的论文提出了我们在第1章中论及的科斯定理，并在更广泛的意义上建立起了财产权和责任安排的经济分析框架。这为富有成果的经济分析敞开了广泛的法律原则领域。科斯论文中在一段时间内被人忽视但却十分重要的特征是对法律原则进行实证经济分析的暗示。科斯认为，英国的公害法隐含着经济逻辑。后来的作者们将这种见解予以推广，并且认为法律制度中的许多原则和制度最好被理解和解释为促进资源有效率配置的努力——也是本书的主题。
如果在“新”法律经济学的创始人名单中没有加里·S·贝克尔，那将是一个极大的缺憾。贝克尔坚持认为经济学与大量的非市场行为（包括慈善和爱）有关联，而且其对犯罪、种族歧视、婚姻和离婚的经济分析的独特贡献打开了卡拉布雷西和科斯的财产权和责任规则研究所没有涉及的法律制度经济分析的广泛领域。
2．2 法律的实证和规范经济分析
以下各章将表明，科斯、卡拉布雷西、贝克尔和其他先驱者们的见识是如何通过归纳、经验性检验和与“旧”法律经济学的结合而创造出一种极具解释力和经验支持的法律经济学理论的。这种理论具有规范和实证两个方面。虽然经济学家没有能力告诉社会它是否应该设法限制盗窃，但经济学家有能力表明允许无限制的盗窃是无效率的，从而通过表明为取得一种价值而必须牺牲另一种价值－－效率－－的程度而阐明价值冲突。或者，将限制盗窃作为给定的目标，经济学家可能有能力表明：社会为努力取得其目标而使用的方法是无效率的——社会可以使用其他不同的方法而以更低的成本取得更有效的预防。如果更有效率的方法并不损害其他价值，即使它在社会价值层次上是低效率的，这种方法仍然是值得社会追求的。
至于旨在解释法律规则和结果现状而非改变和改善法律规则和结果的法律的经济分析的实证作用，我们将在以下各章发现：法律的许多领域，尤其是（但并不仅限于）普通法领域中的财产权、侵权、犯罪、契约，都无不打上经济理性的烙印。虽然很少有在法官意见中明确引用经济学概念，法律裁决的真实理由往往被法官意见的特殊语词所掩盖而非阐明。事实上，法律教育主要就是要求人们学习如何透过语词的表面现象发现这些理由，其中的许多理由可能反映出其所拥有的经济特征。（我们要记住第1章中所界定的经济学的范畴。）发现许多法律原则依赖于不可言喻的效率追求是不足为奇的，尤其当我们记起其中的许多原则可以追溯到18世纪晚期和19世纪时更是如此。基于古典经济学的自由放任思想在那时是受教育阶层中的主流思想。
普通法的效率理论并不意味着普通法的每一项原则和裁决都是有效率的。由于法律所处理的问题的困难性和法官激励的性质，要求每一项普通法原则和裁决都有效率是完全不可能的。这一理论认为，普通法最好（但并非完全地）应被解释成一种追求社会福利最大化的制度。与普通法不同的成文法和宪法促进效率的可能性就会小一些，尽管它们正如我们将要看到的那样也被经济问题所渗透和被经济分析所阐明。这种分析也有助于我们阐明法律制度的制度和结构特征，包括先例的作用、私人和政府机构之间法律实施责任的配置。
但是，有人可能会问，法学家和经济学家不是以不同的方法处理同一案件而使法学和经济学基本不相容吗？X被粗心大意的猎手Y打中。当事人和其律师所感兴趣的唯一问题，也即法官和陪审团