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嬖谌魏沃屑涞目赡苄裕嬉词に叨〉�10万美元，要么败诉而一无所获。被告认为原告只有40％的胜诉可能，所以他的要价就不会高于4万美元。由于被告对原告胜诉可能性的估计要比原告自己的估计更恰当，所以这可能是一项适当的要价，但被告仍无法从要价取得第68规则的收益。如果原告败诉，那么，第68规则就不起作用了（因为那时他作为败诉方无论如何要支付其自己的诉讼成本）；如果他胜诉，那么他将取得10万美元，这将超过被告的要价。
第68规则的主要作用就是将财富从被告向原告转移——但即使在这一规则适用于律师费的情况下，这种财富转移量也不会很大。除非原告预期案件诉诸法庭会对他更有利，否则他就不会拒绝第68规则的和解要价，而且如果审判结果并不比和解要价对他更有利，这就意味着他拒绝和解要价是一种错误。由此，这一规则只在原告犯有错误时才惩罚他。但这一点却忽视了风险厌恶。如果第68规则起作用，尤其是在这一规则既适用于律师费又适用于其他常规诉讼成本时，接受或拒绝和解要价的决定就具有更大的风险。在一方面第68规则使被告有更高的积极性提出现实的和解要价，从而和解要价就会显得更加慷慨。如果原告拒绝接受这种要价然后判决结果又不如这一和解要价，那么第68规则就会使被告获得更大的利益。由此，这一规则也许只是稍微不利于原告。
第68规则是偏向被告的；成文法（更常见）只使胜诉原告才有权取得诉讼成本赔偿，这是偏向原告的。在这样的制度下，不等式（3）会变成
Pp（J＋C）－C＋S＞Pd（J＋C）＋C…S （5）
它也可被改写成
（Pp … Pd）J＞2＇（Pd／2＋1－Pp ／2）C－S＇ （6）
在所有Pd ＞Pd的案件中，诉讼所必需的共同乐观情况的发生、与不等式（4）相比较、与英国法和大陆法规则相类似的条件，所有这些都表明，诉讼不太可能发生。其原因是不等式右边的负数——（Pd… Pp）——已被一分为二。但与不等式（2）的比较表明：与在美国规则下相比，诉讼更有可能发生。你能考虑到这一结论的直观理由吗？（暗示：依利害关系排列这三种规则。）这一结论与以下的传统观点是相矛盾的：单方面赔偿比任何其他规则都更能激起诉讼。然后，应该指出的是，当英国规则阻止公害权利请求时，赔偿却由于只有利于原告而鼓励了这种诉讼。
21．11已决案件不得再诉原则和间接的禁止翻供
法院不允许（已决案件）的相同当事人之间再就相同的权利主张提起诉讼（res indicata），这可能是令人惊讶的。由于当事人败诉，他可能会愿意再次进行诉讼；败诉仍是其第二次诉讼可能结果的证据。但为什么要禁止他再诉讼呢？就像禁止登广告的人再进行数月前第一次时失败的广告竞争一样。其答案是，再诉是需要成本的，但由于我们无法决定前后矛盾的一系列结果（A诉B，结果败诉；A再诉B，结果胜诉；为此B又再诉A以补偿其对A的赔偿，结果B又胜诉；依此无穷）何者为正确，所以减少错误成本的收益在总体上为零。无论这一诉讼链在哪一环断裂，我们都没有任何理由认为最新的判决会比以前与之相矛盾的判决更为正确——假设不同诉讼中的利害关系相同或相似，并且（一个相关的观点）第一个法庭和以后的法庭（例如，不是交通法庭）在审判水平上是差不多的。为了使人们明白第二次诉讼中的错误成本并不可能比第一次诉讼中的低，这两项假设都是必要的。
已决案件不得再诉原则还禁止原告对其赔偿请求进行“分诉（Split）”。假设原告对被告提起的诉讼有侵权和契约两方面的诉因（cause of action），但却都出于同一事故。他就不能先就诉讼的一个诉因提起诉讼，然后再依另一诉因提起诉讼。虽然它们是同一诉讼的不同诉因，但它们仍将被看作是一项单独的权利请求，而且从经济上考虑将这两种责任理论置入同一诉讼之中是合理可取的。
顺便要问的是，如果要求赔偿律师费的英国规则得以实施，那么已决案件不得再诉原则还有必要吗？如果全部诉讼成本都得以内在化，那么这一原则还有必要吗？
一个有意义的问题是，在什么情况下，判决才能用以禁止在以后不一定对原来同一当事人的诉讼中就相同的问题进行再诉（间接的禁止翻供，collateral estoppel）？假设，A诉B，A胜诉，然而A又诉C，而且有些已在A诉B的案件中得到有利于A的解决的问题（也许是由B销售的产品是否是C在设计上有瑕疵）又在A对C的诉讼中成为争议。我们如果为了禁止这些问题的再诉而允许A援用前面的判决，那么就会产生严重的法律错误风险。能用以前的判决预先解决以后诉讼中争议的预期会使A用过量的资源以在其诉B的问题上胜诉。例如，他可能选择那些在争议的正确裁定中利害关系不足以使之投入大量资源，以使法庭作出有利他的裁定的人作为其第一个被告人（B），而他（A）会对此投入大量的资源，以期在以后的诉讼中得益。
现在我们可以改变一下事实：B在A对他的诉讼中胜诉，并试图用这一判决来预先解决E对其提出的类似诉讼中的关键争议。由于B大概无法选择谁先诉他，所以以上讨论的问题要略显轻微。但这种危险仍然是存在的，即他可能对这一争议的审判投入不相称的资源，以期得益于能用之解决以后的诉讼。
这样的案件并没有给法院带来多少困难。但我们可以作出这样的假设，A诉B并已胜诉，E对B提起类似于A提起的诉讼，并试图用法院对A的诉讼所作出的判决来禁止B对任何共同的问题提起再诉。这就是进攻性间接禁止翻供（offensivecollateral estoppel）。除非A与E之间有共谋，否则我们就没有必要害怕A会由于希望用这一判决对其他被告提起诉讼而在其对B的诉讼上投入过量的资源，他决不会这样做。在这种案件上应用间接禁止翻供的危险相反地是，B可能会投入过量的资源对A提出的诉讼进行抗辩，因为这一案件的败诉可能会对其以后的诉讼造成更大的责任。当然，如果B在对第一次诉讼进行过量投入后仍然败诉，那么就更足以证明A的权利主张是合理的；由此，为什么还有必要对其诉讼要素进行全面的重新证明呢？但如果允许E如此应用A的诉讼判决，那么B就会如我们说的那样进行竭力的不相称投资以对A的起诉抗辩，而这就会使该案增加有利于B的错误判决的危险。
我们现在可以讨论一下防卫性间接禁止翻供（defensive col…lateral estoppel）。假设，A对F、G、H有相类似的权利请求，但他先诉G，并且结果是败诉。F和H有权依法院对G的判决而禁止A对他们的权利主张吗？据推测，A会选择最有说服力的案件首先起诉（为什么）；如果他对此败诉了，那么这就意味着其余的案件也是没有法律依据的。但现在的问题只是刚才讨论的有关进攻性间接禁止翻供问题的另一面。由于A知道第一次诉讼的败诉会是一种灾难，所以他就可能对此倾注大量资源。而B的利害关系却要小得多。这种不对称现象可能会使A在一些不该胜诉的案件上胜诉。如果我们允许以后的被告用有利于B的判决（如果有这种判决的话）对付A，那么这种结果的可能性就会得以增加。
由于这两种间接禁止翻供似呈对称性，所以法院更易接受防卫性间接禁止翻供而不是进攻性间接禁止翻供这一点就尤为令人惊讶，至少从经济学的角度来看是这样的。
21．12法院延迟和案件数量危机
自从莎士比亚时代以来，法律延迟（law’s delay）一直是大众文学中谈论的一种悲哀，但对法律延迟的许多传统批评却是肤浅的。成本和时间之间的反关系（参见10．8）表明，消除一件诉讼开始和判决间的全部时间间隙会是无效率的。而且，法院延迟是一种有别于“实际性”排队的“象征性”排队。在餐馆排队等待餐桌是一种实际性排队，顾客要对此承担价值相当于其等待时间的机会成本。而法院延迟却不会产生这种成本，因为诉讼人在等待法院审判时尽可以去做自己的事。但是，不正当的法院延迟会产生一些其他成本（它们是些什么成本呢？）。
正如我们时常指出的那样，过度的法院延迟是以下事实的必然结果，即诉讼的需求是大量的而法官的时间却是有限的。人们对于龙虾的需求也是很大的，但扩大生产以满足其新的需求增长的能力却是有限的。由于龙虾是依价格供应的，而司法时间并非如此配给，所以人们就排队购买诉讼，而不会排队购买龙虾。如果对龙虾的需求大于其供应，那么价格就会上扬，直到供求相称为止。对希望将其案件进行尽快审理的人适用的附加费适当累进的制度就对诉讼具有以上相同的作用。如果市场供求平衡（消除排队）所必需的价格很高，那它就标志着投入资源雇佣更多的法官可能是成本合理的。价格可能会很高，所以只有一小部分诉讼人才可能有足够的兴趣对其案件的尽早审理支付附加费用。这就表明我们不一定要增加法官。
虽然大约自1960年以来人们对法院服务（包括州法院和联邦法院）的需求已有了很大的增长，但我们却仍没有努力用价格制度来缓和需求和引导供给反应。对需求增长的主要反应就是增加法官和司法助理人员。这样的反应不可能只在很短时期内才会对法院延迟产生很大的作用。由于提高了法律救济的质量，所以法官数量的增加就会诱使那些原先已因法院延迟而不再诉讼的人用法院解决问题，这至少对那些重视即时司法审判的人是这样的。这可与为缓解交通拥挤状况而修建新的高速公路相类比。新的高速公路可能会吸引那些原来由于交通拥挤成本而以其他交通方法替代驾车的人，直到新的高速公路的拥挤状况与其替代的其他道路的拥挤状况相同为止。在这两种例证中，由于增加供应所采用的方法降低了与质量相应的价格，所以政府也就增加了需求。
图21．3描述了私人市场中非预期性需求增长所产生的影响。在短期内，如果供应不变，那么需求的增长（从D1至D2）就会引起价格的明显上涨（从Po至P1）。但就长期而言，一旦生产者能扩大其生产能力而满足新的需求（这就是长期供应曲线S2低于短期供应曲线S1的原因），价格就会从P1降至P2。但由于生产者从其他产业竞相购买他们所需的投入会引起这些投入的价格上扬，所以产品价格绝不可能直降至Po。换句话说，供应的长期弹性并不是无限的（Po和qo交点之后的一支水平线），因为用于生产上述产品的有些投入相对其需求而言是天然稀缺的。
如果将这一模型置换成司法问题，我们就会由于提高起诉费所造成的司法服务价格上涨而要在短期内满足无法预料的需求。但我们并没有这么做。例如，自1960年以来，联邦法院的起诉费（filing fee）依实际价格（即依通货膨胀率作出调整）算已有所下降。
就长期而言，如果法院服务供应的长期弹性是无限的，那么只增加法官和其他法院人员而不提高司法服务的价格以对需求增长作出反应是有道理的，而且这可能是一种适当的方式。如果一个产业是由许多规模相当的企业所组成的，因而成本也大概是相当的（为什么？），那么创设类似的新企业就能满足人们对该产业产品需求的新增长。从长期来看，产业的平均成本不会有多少提高。这是接近无限弹性长期供给的现实世界。看起来好像是这样的，司法系统中每一名法官像是一个小企业，所以对司法系统服务需求的新的增加可通过在不增加平均成本的条件下增加法官而得以满足。但这忽视了这样的事实，即当法官数量增加时，特别是在由全体陪审员参加而非由法官自己单独决定的上诉法院中，作出司法判决的交易成本也会增加。我们可以通过使司法制度更加等级化而在某种程度上抑制这种交易成本的增长。等级制度是工商企业和其他机构克服在许多地位相同的人之间进行谈判而作出决策情况下所产生的交易成本的方法。大多数州（和联邦法院制度）中介于初审法院和最高法院之间的中间上诉法院的产生是先辈们为了解决案件数量增加问题所采用的方法。但增加司法等级会由于产生案件上诉的新阶段而造成延迟。
何者为解决案件数量问题的更佳需求反应：是提高争讼最低限额还是提高起诉费？经济学赞成后一种方法。限制最低争讼额的办法就等于对限额以下的案件收取无限的起诉费，而对限额以上的案件免收起诉费。这并不是在不同司法制度间对各种案件进行拣选的最佳机制。相反，固定的起诉费会对诉讼起到一种比例递减税的作用。例如，对一个标的为1，000美元的案件而言，1，000美元的起诉费就构成了100％的税收；而对一个标的为10万美元的案件而言，1，000美元的起诉费只构成了1％的税收。如果依诉讼的法律制度成本（不仅包括直接成本，而且包括引起其他案件的成本）来确定起诉费，那么诉讼人（大概是原告，但原告在胜诉的情况下可要求被告赔偿其诉讼成本）就会面临应用司法制度的全部社会成本。限制最低争讼额的规定并没有这样做。
以上两种规定都可能由于其有利于富人而遭到谴责。但是，即使标的和财富呈强烈的正相关，这种指责和批评仍是片面的。由于案件中的标的越大，当事人在诉讼上的花费就越多，而且由于诉讼的花费越高就越能降低错误成本，所以不论富人还是穷人，全社会（以什么假设为前提？）都会尽力将最高质量的司法资源配置于最大的案件，而让较低质量的法庭去审理较小的案件。
另一方面的批评是，一种全面补偿起诉费的制度会由于向诉讼人收取司法制度本身的成本而消除诉讼补助（这在上一章中已简单提及），而这种补助可能因诉讼为社会创立行为规则所产生的外在收益而被证明为合理。限制最低争讼额的规定保留了这种补助，因为如果案件符合这种规定，诉讼人就没必要支付司法制度成本了。但补助方法只有通过从意在归还司法制度全部诉讼成本的收费中减去最佳补助才得以在起诉费制度中保留下来。而且，对法院拥挤和延迟担心本身就说明，现存的诉讼补助过大了。事实上，现在的最佳补助可能应是负的，在这种情况下，政府可能应该支付一些和解成本，而不是诉讼成本（实际上，近来我们已在朝这一方向发展）。
起诉费对贫困的诉讼当事人（许多诉讼当事人，尤其是刑事被告和囚犯都是贫困的）似乎是无用的。但这是错误的。即使起诉费不是由诉讼当事人自己支付，任何支付这一费用的人都会积极（现在的制度还不具有这种激励作用）比较诉讼的全部社会成本和其对诉讼当事人的收益。
由于对起诉费实行全面补偿，我们就可以考虑废除关于法律地位的规定——这就基本意味着，原告为了资助诉讼必然会遭受实际损害，而如果他胜诉，那么这种损害将会得到改善或赔偿。如果诉讼人必须支付包括所有拥挤成本在内的所有应用司法制度的成本，那么法官们就不再需要为诉讼人在案件中的标的担心了。诉讼人会比较其诉讼的收益和诉讼的全部社会成本，如果前者超过后者，他就会像我们在那种情况下所希望的那样提起诉讼。所以，从经济学的角度看，法律地位规则和最低争讼额规定作为配给应用法院以进行诉讼的机会的方法都不如收取实际的起诉费这一方法。
但是，这里还有一项法律地位规则存在的理由：这是一种配置法律主张财产权（propertyrightstolegalclaims）的方法。假设A在纽约骚扰B，其原因是B在种族和性别问题上持“不当的政治立场”。在加利福利亚的C知道这一情况后感到很气愤并起诉了A，要求法院发放禁令。但B认为C不具备提起诉讼以达到使B满意的结果的能力。也许C是一个保守主义的“公共利益”律师事务所，它感兴趣的是使人们对这一问题的政治性矫正引起重视而不是取得使B省事的法院禁令。法律地位规则不允许C起诉，而且通过这样做而将起诉的排他权赋予最重视这一权利的人。
21．13陪审员和仲裁员
对试图寻求民事陪审团审判（civil jury trial）的当事人而言，法院排队几乎总是最长的。这在经济学上是有道理的。由于陪审团费用（我们应该明白，这还不是陪审团的实际社会成本）及陪审团审理案件要比法官审理案件需要更长的时间（为什么？），所以这些案件的审理成本要比非陪审团案件的高。由此，要求陪审团审理的当事人就不得不在更长的队列中等待，从而“交付”更多的费用。
很明显，陪审团的出现是有其政治原因的。但其对刑事案件和政府作为一方当事人的其他案件的政治作用（将在23．1中作简要论述）是非常有限的。现在，美国是唯一的一个在私人案件中经常使用陪审团的国家。可能有疑问的是，陪审团审理成本的增加是否能为事实调查错误的减少（如果可能有的话）所抵消。陪审团问题还为经济分析提供了广泛的领域。
一旦我们决定将查明事实的任务交给外行，那么，为了这一目的我们就必然要用几个外行人而不是一个。由不同经历和不同观点的人们来一起评议案件就会抵消职业法官更大的专长，陪审团在查明事实和适用法律上替代了职业法官；将审判任务交予单个的外行人所造成的错误成本可能是巨大的。这表明，我们有必要进行权衡以设计一种经济上最佳的陪审团制度。扩大陪审团就会由于增加经历的多样性和与查明事实过程有关的能力的多样性而降低错误成本——例如，我们可以使以下情况发生的可能性更大些：陪审团中将至少会有一个能集中大家评议而又富有洞察力和擅长发言的陪审员。但同时，由于这种方法增加了需要支付薪金的人员、他们花在评议上的时间和悬而不决及再审的几率，所以它就增加了陪审团的直接成本。而且，像其他形式的多样化一样，扩大陪审团的规模（假设选择