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活动，或者一种“象征性表达”，只要是传达“思想”的，就可以被认作是一种“言论”，从而受宪法的保护。在1992年的“R。A。V。诉圣保罗市”一案中，联邦最高法院判决，明尼苏达州圣保罗市的禁止烧十字架法律是违宪的。引用这一判例，弗吉尼亚州最高法院指出，宪法第一修正案禁止政府就自己的好恶来指定什么言论，或什么表达方式是非法的，因此，根据言论的内容“量身打造”来制定的法规，都是无效的。
2001年11月，弗吉尼亚州最高法院以四比三作出了对布莱克有利的裁决，宣布弗吉尼亚州有半个世纪历史的禁烧十字架法违宪。
弗吉尼亚司法部上诉到联邦最高法院。
二、托马斯大法官的愤怒
2002年12月11日，星期三，联邦首都华盛顿市冬雨绵绵，一派萧瑟。联邦最高法院举行听证会，听取弗吉尼亚州诉布莱克一案两造律师的申辩。弗吉尼亚州司法部长基尔高尔亲自代表州政府出席听证会。代表布莱克的是里士满大学法学院的著名宪法专家罗特尼·斯摩拉教授。
弗吉尼亚州政府一方申辩说，禁烧十字架法不是针对言论的内容，不是根据内容来作出的法规，而是因为，根据弗吉尼亚南北战争后一百年的历史，烧十字架旨在对他人的威胁恐吓，引起恐怖和骚乱。弗吉尼亚州法律禁止的，不是任何和种族、肤色、宗教等内容有关的言论或表达，而是禁止意在威胁恐吓的烧十字架活动，不管是什么人，不管出于什么信仰或思想，不管为了什么目的，只要是意在威胁恐吓，那么这种烧十字架就是法律禁止的。所以，这一法律没有违反“内容中性”的原则，没有违反言论自由。
自从六十年代民权运动大举获胜以来，联邦最高法院出于宪法对言论自由的保护，曾经在一些路标性案件中作出了对日益不得人心的KKK有利的裁决。KKK举行集会游行是合法的，KKK在集会的时候穿戴他们的尖顶白袍是合法的，KKK节日期间在公园里展示他们的十字架，也是合法的。同样的道理，新纳粹组织在美国是合法的，新纳粹组织申请到犹太人居住区去集会游行，也是合法的。这些裁决都基于“内容中性”的原则，着眼点是宪法保护一切思想的表达。
所以，听证会一开始，弗吉尼亚州的申辩，就被行走在这条思路上的大法官们，时时插话质疑。大法官欧康诺问：“只要烧十字架就一定是威胁恐吓吗？假如你在戏剧或电影里烧十字架，那也是威胁恐吓吗？”
大法官肯尼迪也似乎不相信地问：“在弗吉尼亚，任何时候烧十字架都是一项罪行吗？”
大法官斯卡利亚半开玩笑地说：“你显然不可能做到禁止人家在自己卧室里烧十字架吧。”
最高法院的听证会通常十分简短，两造律师各有半个小时陈述，还包括大法官们的插话提问和评论。可是，就在听证会进行到将近一半的时候，十多年来一向沉默寡言的黑人大法官托马斯，突然用他沉重的男中音发话了。
他说，烧十字架从来就没有什么别的目的，烧十字架就是为了威胁恐吓，为了制造恐怖，为了用恐惧来镇压民众。这位出生在种族隔离时代的南方佐治亚州，从贫苦的底层一步步走到联邦司法最高殿堂的黑人，是一位以保守价值观著称的大法官。他低沉的嗓音在发出义愤地怒吼：“这是恐怖之统治，烧十字架就是这种统治的象征，它和我们社会的其他象征不一样。”他提醒大家注意，“我们有差不多一百年的南方暴民私刑”。
在大法官托马斯插话以后，法庭的气氛似乎产生了微妙的变化。接下来是代表布莱克的斯摩拉教授讲话的机会。斯摩拉教授坚持，法律不能认定凡是烧十字架就是威胁恐吓。烧十字架是一种行为表达，是在表达思想，而所有思想都受到宪法的保护。他承认，到别人的院子里去烧十字架，是越界侵犯别人土地财产；没有得到消防部门许可在公共场所烧十字架，可能违反了地方的消防法规；如果引起火灾，可能就犯下了纵火罪，如此等等。这样的活动是违法的，但是应该由和表达内容无关的“中性法律”来处理。在自己的土地上，或者在租借来得到许可的土地上，在消防法规允许或批准的条件下，在集会或仪式上，为特定的表达所烧十字架，就应该是合法的，政府不可能证明这种烧十字架就是在威胁恐吓。
大法官苏特这时插话说，也许，烧十字架已经形成巴甫洛夫式的条件反射，人们一看到就会引起恐惧，而别的象征却没有这种效果，所以，烧十字架可能是“一种特殊的类别”。
斯摩拉教授回顾了最高法院对烧国旗案的裁决，然后说，大家不能不承认，十字架是人类历史上含义最丰富的一种象征物。烧国旗既然合法，烧十字架就应该一样。女法官金斯堡插话说，这两者之间有一个很大的区别。她说，“国旗是政府的象征”，宪政制度的题中应有之意是，“任何人都可以抨击政府”，而烧十字架是在攻击民众，是在威胁他人生命和他人的肢体安全。
斯摩拉教授申辩，政府不可能有效地证明，烧十字架就是旨在威胁恐吓。他问道：“点一个火炬，和烧一个十字架，有什么区别？”
大法官肯尼迪俯身向前，一字一句地说：“区别是，一百年的历史。”
全场一片肃静，气氛就像冻结了一样肃穆。只听得斯摩拉教授低声回答：“谢谢您，肯尼迪大法官，这一百年的历史，是站在言论自由一边的。”
听证会结束，外面的雨下得更大了。在最高法院大厦前，记者们打着雨伞等着。两造律师回答了记者们的提问。寒风中，弗吉尼亚州司法部的律师说，“我们不是要压制言论自由，我们是要保护免于恐惧的自由”。
三、言论表达的自由和免于恐惧的自由
这一案件在媒体上引起了讨论。禁烧十字架法是不是违宪，判断依据主要是落在三点：第一，该行为是不是一种表达。第二，该行为是否威胁了他人。第三，“言论自由”和“免于恐惧的自由”将如何平衡。
我们先看第一点。由于提出“禁烧十字架法”违宪的一方，指的是该法违反言论自由的宪法第一修正案。所以，假如无法证明烧十字架的行为是含有信息的表达，那么，烧十字架就和烧两根柴火棍一样。应该归于禁止燃烧垃圾的环境保护法之类，它和宪法第一修正案就没什么关系。
那么，烧十字架是不是一种含有信息的表达？有几个大学教授撰文指出，烧十字架可能来源于一种苏格兰风俗。他们考证说，古代苏格兰人用燃烧的十字架来征集军队，或者警告敌人入侵。在仪式中燃烧十字架，用于表示自己不可征服，据说还有驱邪的意义。教授们指出，南北战争后1866年起源于南方的KKK，很可能保留一些苏格兰风俗，受此影响而演变成KKK的招牌行为。照KKK自己的叫法，烧十字架不叫“烧”，而叫“点亮十字架”，不是为了毁坏十字架，而是为了表示，“基督仍然活着”。
假如第一点得到肯定，该行为被判定是一种表达，那么，就必然转向认定第二点，即，该行为是否“威胁他人”。在这里，必须说明的是，假如一个表达行为直接威胁个人，是不受法律保护的。禁止这种表达的法律也就并不违宪。因为个人自由受到保障的最基本前提，就是你的自由不能成为对他人自由的践踏。假如你用言辞辱骂一个人，例如指名道姓或者用手指着某人，骂对方“黑鬼”，你当然在行使表达自由，但是，你却侵犯了他人的不受侮辱、免于恐惧的自由。这种直接侵犯个人自由的表达就不受宪法保护。
而现在弗吉尼亚州的这条法律，禁止的是一个表面上无直接特指的、泛泛的焚烧十字架行为。
那么，即使无特指对象，烧十字架是不是对他人的一种泛威胁呢？它是不是侵犯了他人“免于恐惧的自由”？
最高法院听证后第二天，电视台邀请弗吉尼亚州议员西尔斯女士，和在法庭审判中为KKK布莱克辩护的美国公民自由联盟的律师大卫·鲍当面辩论。
西尔斯女士在弗吉尼亚州最高法院宣布禁烧十字架法违宪以后，提出了一个新法案，禁止“意在威胁恐吓而燃烧任何物件”。这是这位曾经服役于海军陆战队的年轻州议员当选以后提出的第一个法案。此法案以九十八比零获弗吉尼亚州州议会一致通过。
大卫·鲍是一个刑事辩护律师，也是美国公民自由联盟的积极分子。当初布莱克被控以后，没有律师愿意为他辩护，他不得不向美国公民自由联盟求助。联盟找到大卫·鲍。大卫·鲍代表布莱克出庭，一直打到州最高法院。
有些特别的是，西尔斯女议员和大卫·鲍律师，都是黑人。
在电视上，西尔斯女士回顾美国南方黑人一百年的恐怖，谴责KKK用烧十字架来威胁恐吓黑人。她说，一百年的历史证明，烧十字架伴随着对黑人的迫害，至今让黑人想起来就不寒而栗。这种对他人的威胁恐吓，不是言论自由，是非法的。很多听众打电话进来表示支持，不仅有黑人，也有白人。有些白人听众讲述烧十字架的景象甚至在他们心里制造的恐惧。很多人感情激动地表示，厌恶烧十字架这种丑恶的行径。烧十字架是一种象征，但是是导致他人恐惧的象征，是侵犯的象征。禁止这种象征，是在保护民众免于恐惧的自由。
大卫·鲍律师也说，烧十字架在他心里引起的也是恐惧和厌恶，一种难以言说的压抑和害怕。他也讨厌KKK的言论，反感KKK的行为。说到激动处，眼里闪着泪光。
也就是说，争辩的双方，对该行为是某种程度的泛威胁并没有异议。他们的异议聚焦在这种泛威胁的程度，是否已经严重到了必须禁止它表达的地步，也就是说“言论自由”和“免于恐惧的自由”将如何在这个案例中平衡。
在承认焚烧十字架确实引起一些人恐惧之后，大卫·鲍律师说：“非常不幸，烧十字架应该是合法的。”民众言论自由的权利，必须时时保护，免受政府蚕食。政府对言论自由的侵犯和蚕食，总是从社会上的少数开刀，特别是那些不得人心的少数。所以，不能因为你自己讨厌他们就听凭他们的权利被剥夺。
他说，美国宪法第一修正案对言论自由的保护，有两层意思：一是保护民众言论自由，免受政府的迫害；二是保护少数人的言论自由，免受多数的迫害。本案中的KKK就是后面这种情况。
有一位黑人女听众打电话进来说，当年KKK这样的白人观点是多数的时候，我们黑人作为少数，用一百年的时间来争取我们的权利和自由。现在，KKK是少数了，我们不应该把他们的言论自由拿走。事情不应该这样发展，这不是我们当年要求的结果。
大卫·鲍说，如果我们不同意KKK的思想，那就应该让他们“大声说出来”，说出来你才知道他们是什么意思，说出来你才能和他们对话，才可能让他们理解他们错了，而不应该禁止他们表达。
四、生活在民主制度下的艰难
大卫·鲍不无沉重地说，“生活在民主制度下是困难的”。因为，正是生活在民主制度下，才必须面对“言论自由”和“免于恐惧的自由”之间的两难困境。对言论自由的尊重，是维护民主制度和自由社会的最重要一环，因此，是一件必须非常谨慎对待的事情。假如轻易禁止一种看来异端的思想表达，那么，思想自由就岌岌可危。要禁止一种言论和表达，必须有极为充分的理由。例如，必须确认它引起恐惧，而且其严重程度远远压倒了容许它表达的合理性。所以，同一种表达，在不同的时间、地点和群体，在作“言论自由”和“免于恐惧的自由”的平衡的时候，得出的结论是不同的。
它显然和不同的社会群体的体验有关。面对烧十字架这样的一个具体对象，它在人们心里引出的是什么，恐怕只有联系人们的亲身经历，联系人们在社会冲突中的具体处境，才能够理解。就如同对纳粹标志的反应，其他民族，很难产生如犹太人一样深切的痛苦感受。今天大多数黑人和白人对焚烧十字架的厌恶和恐惧，正是一百年黑人苦难的结果。你不可能去亲身体验，但是，只有理解了这一百年的黑人苦难，你才能理解他们的悲愤。只有理解了黑人的悲愤，法理逻辑的下面，才有了坚实的人性关怀和道德担当。有了这种理解和悲悯，才会把建立起保护弱势群体的法律，看作是全体社会成员的职责。这才可能建立一个健康的社会。今日之法，离不开历史，离不开人在历史中的亲身经历和体验。
然而，历史在往前走，社会群体在更新换代。当苦难远去，对社会的灾难性伤害在现实中基本消失，恐惧已经减弱，个人和社会的自信心也在增强。那么，同一种表达行为在“言论自由”和“免于恐惧的自由”之间的平衡，在今天，在五十年前以及五十年后，显然会有所不同。今天的美国，在权衡中并不呈现一边倒的状态，正是因为南方黑人离开这个历史已经半个世纪了。那些克服历史恐惧，赞同给予KKK言论自由的黑人，就是对今天的社会进步持有信心的证据。然而，这种自信心有多大的覆盖面，有多少黑人已经能够克服历史给自己带来的恐惧心理，还有待判断。
除了特定群体的体验和时间，这样的平衡还牵涉整个社会对灾难的恐惧和对自己承受能力的估计。例如，在美国，新纳粹组织是合法的，纳粹的标志也是合法的；而在德国，新纳粹组织却是法律明文禁止的。其原因很简单，美国没有纳粹法西斯为祸惨烈的经历，美国人民可以做到心平气和地把纳粹意识形态当作一种思想，把纳粹组织当作一种结社，他们可以合法活动，受到宪法的保护；而德国却是险遭纳粹灭顶之灾的地方。纳粹意识形态和纳粹组织不仅勾起人们惨痛的记忆，而且是社会动乱之源。半个世纪的时间，对德国的创伤复原来说，还嫌不足。在那里作衡量，要保护“免于恐惧的自由”，还是天平上最重的一块砝码。
一百年的历史和火中的十字架，把美国人逼到了“言论自由”和“免于恐惧的自由”之间的两难困境。大卫·鲍说，非常不幸，生活在民主社会里，也不可能免除一切恐惧的。
美国的制度把两难困境前的判断责任，交给了联邦最高法院的九位大法官。他们将在下一年春天作出裁决。在此之前，人们无法猜测结果。这是因为，这个案子走到今天，正是一个很微妙的时间段。五十年前，KKK气焰尚高，在南方产生保护黑人的法律，是一个社会进步的标志，司法衡量的天平也会倾向保护“免于恐惧的自由”；设想从今开始五十年后，按照现在的趋势继续发展，那时的KKK可能处于更为衰落的状态，黑人也更强健和自信，不再容易产生恐惧，那么，衡量的天平就会倾向于保护KKK的言论自由。而今天，差不多是处在这两种情况之间。
我们关心这个判决，更关心的是这种思考的过程，更注意美国人如何承认两难困境，以及他们在困境中认可、服从司法判定的文化习惯。他们不是简单地黑白两分，却几乎是悲剧性地承认和正视：眼前的生活和世界并非完美、无可两全；而人类智慧有限，两难困境前，没有一种判断是完美的。这种思维方式，往往是我们所缺少的。
附记 美国联邦最高法院就本案的裁决是：州议会有权制定限制焚烧十字架的法令。
第三辑 星期日早晨的谋杀案
那是星期天的早晨，我放任着周日清晨的慵懒，在电视机前消磨时间。电视里正在播出一个新的片子，那是一个纪录片，片名在这个时候很“切题”— —《谋杀，发生在星期日早晨》。
草草看了个开头，还是关了电视，干活去了。我并没有期待这个片子就一定会十分精彩。
就在那几天，收到朋友转来的一位大学法律系一年级学生的来信。她刚刚看完辛普森案件，就提问来了。她问道：美国的法律制度都这么强调保护被告的权利，那么谁来保护受害者的权利呢？辛普森一案的民事审理，原告胜诉了，可是刑事审理却失败了。而受害者所寻求的正义是通过刑事审判来实现的。被告没有被定罪，他们的正义就没有被伸张。她的问题又绕回来了：谁来保护受害者的权利？
这时，电视里又在重播那个发生在星期日早上的谋杀。这次是打开电视太晚，我只看了个尾巴。一头一尾凑在一起，让我想起了女孩的问题。于是，决定认真看看这个案子，因为我觉得，它至少在一定程度上成为辛普森案的一个脚注。
这不是非常复杂的案件。事情发生在2000年5月7日，一个安静星期日的清晨。美国佛罗里达州的杰克逊维尔市，在雷玛达旅馆前，突然传来一声枪响。警察赶来，见一位外地老年旅客杰姆斯·斯坦芬先生，正万分悲痛地守着妻子。他的老伴，六十四岁的玛丽·安·斯坦芬，仰面朝天倒在血泊里。一颗近距离发出的子弹，从眼窝附近射入头颅，她已经气绝身亡。
谋杀大约发生在早上七点，斯坦芬先生和妻子在旅馆餐厅吃完早饭，正端着咖啡走向自己的房间。据斯坦芬先生回忆，他看到一个年轻黑人，劈手夺了他妻子挂在肩上的小包，朝她开了致命的一枪。
斯坦芬先生站在妻子身边，不仅和凶手也打了照面，还目睹了全过程，应有充分时间记住凶手的面容。所以，他成为整个案子最重要的人证。
根据斯坦芬先生描述，凶手年龄估计在二十到二十五岁之间，六英尺高，着深色T恤衫、短裤，还戴着一个钓鱼人常戴的帽子。
这是动机明确的抢劫杀人，又有人证，案子本身不复杂。
佛罗里达州气候温暖，有漫长的海岸线，几乎是中国广东省的翻版。它的海岸旅游开发很充分，经常是国内旅游者度假的首选。北方的退休老人，只要可能，几乎都如候鸟一般，冬天就飞往那里，一住就是几个月。旅游业是佛州最重要的收入之一。保障旅游者的安全自然就成为头等大事。出了这样谋杀旅客的大案，治安警察必须快速破案的压力可想而知。负责刑事侦查的警察，就从旅馆附近开始，根据目击者描述，寻找可能的嫌疑者。
就这样，案发不久，大约不到九点钟，两个治安警察遇到了正在附近街上行走的黑人少年，布兰登·巴特勒。他就住在这一带。布兰�